“煤飞色舞” 能持续多久?
比如,依据不同标准,可以将食品安全风险危害程度作进一步分类,而《食品安全法》第99条第2款所规定的急性、亚急性或者慢性就是一种典型的分类。
这就有点像行政法一样,至今没有被统一,也没有统一法典,但这并不影响行政法作为部门法的独立存在。2007年7月《法学论坛》杂志也组织了一次统一公法学的专题研究,刊载了五篇讨论文章,同样展现了共通的观点,但相异的观点较少。
理由在下一个问题中解释。其次,即使我们今天所处的时代,正是公法大发展的时代也不是正是需要建立统一公法学而且可以建立统一公法学的时代的理由。[10]集体编写:《现代汉语词典》,商务印书馆1983年版,第1155页。[52] 学术不应排斥探索,现代公私法理论的划分同样具有积极意义,它对于法律制度科学化和学术研究的系统化有益无弊,但是,任何事物总有其两面性,绝对划分公私法界限,会造成学术的壁垒和学术研究的情绪化。[46]邓晔:《统一公法学的制度支撑之我见》,《公法评论》2009年第5卷。
而问题的主要原因在于:统一公法学理论无法应用。那还用统一吗? 依照该理论倡导者们的设计,笔者的再设计是:将现在已有的宪法学、行政法学、刑法学等称谓公法学分论,而在此之外创立公法学总论主权者行使根本性的权力时,应当以宪法典为外在载体,国家立法机关行使宪法权力时,应当以普通法律为外在载体。
第31条中的国家在必要时得设立特别行政区的逻辑前提是中华人民共和国可以设立特别行政区,因此,第31条入宪表明现行宪法实际上规定中华人民共和国大陆地区实行社会主义制度,港澳台等特别行政区实行资本主义制度,共同组成中华人民共和国。故两部特别行政区基本法在序言中明确规定:国家决定,在对香港恢复行使主权时,根据中华人民共和国宪法第三十一条的规定,设立香港特别行政区,国家决定,在对澳门恢复行使主权时,根据中华人民共和国宪法第三十一条的规定,设立澳门特别行政区。全国人民代表大会(以下称全国人大)分别于1990年和1993年制定了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》、《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》(以下称香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法,合称特别行政区基本法)。宪法特别法论认为,特别行政区基本法不是宪法的下位法,但亦不是宪法典,因为宪法典是主权行为的产物,具有普遍和一般性效力,不以实定法为依据,而特别行政区基本法依据现行宪法制定,不具有普遍和一般性的效力,但特别行政区基本法具有内容上的特别性,只对特定的人、事项和空间发生法律效力,是宪法的特别法。
根据中华人民共和国宪法,全国人民代表大会特制定中华人民共和国澳门特别行政区基本法,规定澳门特别行政区实行的制度,以保障国家对澳门的基本方针政策的实施。西方发达资本主义国家几乎均是实现现代共和制,我们完全可以将现代共和制称为资本主义共和制。
这显然是一个重大的挑战。如果属于特别授权,第31条的内容应当包括三句:(1)国家在必要时得设立特别行政区。特别行政区是中华人民共和国的地方行政区,保持原有的资本主义制度和生活方式,实行高度自治权。前二者分别在香港和内地理论界居于主导地位,第三种观点则对这二者提出质疑。
与之不同,全国人大并未对特别行政区草案中被认为抵触宪法的条款作任何实质性修订,而是罕有地分别作出《全国人民代表大会关于中华人民共和国香港特别行政区基本法的决定》和《全国人民代表大会关于中华人民共和国澳门特别行政区基本法的决定》(以下称决定),认定特别行政区基本法符合宪法。中英和中葡谈判后,双方签署联合声明。这表明,在港澳台问题上,主权归属十分明朗。特别行政区直辖于中华人民共和国中央人民政府,行政长官在特别行政区通过选举或协商产生,由中央人民政府任命。
六、进一步的实践考察 学理上规范分析的结论为特别行政区基本法合宪性判断开放了空间,但特别行政区基本法的合宪性仍需在实践中予以具体分析。基本法律论认为,特别行政区基本法由全国人大制定,属于基本法律。
这意味着香港的资本主义制度与大陆的社会主义制度共存于现行宪法之下,而现行宪法第1条明确规定社会主义制度是根本制度,第5条明确规定任何法律、行政法规和地方性法规均不得与宪法相抵触。正是基于这一理由,现行宪法第62条第十三项规定全国人大决定特别行政区的设立及其制度的权力,作为全国人大众多权力中的一项,与全国人大批准省、自治区和直辖市的建置的权力前后相列。
[20]香港特别行政区基本法中央与特别行政区的关系专责小组编制的《基本法(草案)咨询报告(2):基本法与中国宪法及中英联合声明的关系》显示,有意见认为第31条是现行宪法的但章。一国两制的核心是在坚持主权统一的前提下以更为灵活的方式实现国家统一。特别行政区基本法以普通法律的形式承载了关于特别行政区制度的主权决定,因而面临合宪性的挑战。宪法是主权统一的标志和象征,但在回归后的港澳,宪法确立的根本制度被阻断了。(2)全国人民代表大会决定特别行政区的设立。彭真:关于中华人民共和国宪法修改草案的报告——一九八二年十一月二十六日在第五届全国人民代表大会第五次会议上,《中华人民共和国国务院公报》1982年第20期。
秦前红、涂四益:‘物权法之争与宪法解释——兼与童之伟教授商榷,《法学评论》2007年第3期。全国人大批准或者授权批准中英联合声明和中葡声明——这二份声明包括在特别行政区将要实行的制度,作出设立特别行政区的决定,依据香港和澳门的具体情况,制定香港特别行政区基本法和澳门特别行政区基本法,与现行宪法无任何抵触之处。
1981年9月30日,全国人大常委会委员长叶剑英提出九条实现祖国和平统一的方针,进一步丰富了一国两制的内容[35]。另外,全国人大可以解释宪法,亦被授权就特别行政区制度制定法律,故全国人大的立法便是对第31条的释义[11]。
摘要: 全国人大曾作出特别行政区基本法符合宪法的决定,但未释明合宪性理由,学理上形成特别行政区宪法论、基本法律论和宪法特别法论三种合宪性推定理论。与全国人大的简陋决定不同,理论上形成多种关于特区基本法性质的解读。
第31条第一句并未特别授权全国人大决定设立特别行政区,现行宪法将这一职权规定在第62条之中,故这一职权属于全国人大的一般性职权,不是特别性的授权,第31条亦不是特别授权条款[26]。[39]邓小平访美时提出,中央不再使用解放台湾的提法。除此之外,特别行政区基本法合宪性问题的产生还有深层次的原因。梁慧星:物权法草案的若干问题,《中国法学》2007年第1期。
童之伟:宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析,《中国法学》2006年第6期。1982年的宪法修改引入第31条,试图化解可预期的紧急状态。
这一理论认为特别行政区基本法是宪法特别法,本文称之为宪法特别法论[23]。[2]巩献田教授的一封公开信引发《物权法》草案合宪的激烈争论。
这些行为的合法性依托于宪法。中英和中葡联合声明的批准,实际是全国人大依据第62条第十三项做出的行为。
[法]西耶斯:《论特权 第三等级是什么》,冯棠译,商务印书馆1990年版,第59页。社会主义共和制遗传了古典共和制的部分基因。主权决定不可越过宪法典以普通法律的形式出现,否则便会面临渊源形式不当的困境,进而引发法律秩序的混乱。基本法律 一、引言 现行宪法第31条规定:国家在必要时得设立特别行政区。
殊不知,依现行宪法的规定,一般行政区、民族自治区和特别行政区制度皆是中国的地方制度[34],地位平等,各自在一定的区域实施,相互间无从属或隶属关系,更无互相抵触的可能。这是特别行政区宪法论在司法实践领域的直接和极端表现。
在主权在民的现代时期,共和制则表现为以功能为基础形成的立法、行政、司法的分权制衡制。如所周知,中国声明,香港将保持原有制度不变,全国人大将以法律规定中国对香港实行的一国两制政策。
陈玉明:香港特别行政区基本法的几个理论问题(上),《政法论坛(中国政法大学学报)》1990年第3期。现行宪法以共和制为根本规范,建立了一般行政区、民族自治区和特别行政区的地方制度,其中特别行政区实行资本主义共和制,其他地区实行社会主义共和制。
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